Extinção da concessão de rodovias e bens públicos - EROS ROBERTO GRAU

O ESTADÃO - 30/08


O processo de extinção das concessões de rodovias que o governo do Rio Grande do Sul decidiu levar a efeito no primeiro semestre de 2013, com a simultânea devolução das estradas federais delegadas ao governo federal, vem criando controvérsias. Pela decisão, as rodovias estaduais do sistema passarão a ser administradas e a ter seus pedágios cobrados por uma nova estatal a ser criada com essa finalidade. O tema foi objeto de editorial do Estado, As rodovias gaúchas, na edição de 6/8 (A3).

Além da questão do prazo do fim dos contratos e do reequilíbrio cobrado pelas concessionárias, há outro aspecto delicado a ser considerado. É que, como observou o ministro Edmundo Lins em voto que proferiu no Supremo Tribunal Federal (STF) em 1924, o Código Civil não diz que "são bens públicos os de uso comum do povo, etc.", mas sim que os bens públicos são os de uso comum do povo, etc. Orozimbo Nonato, também ministro daquela Corte, em outro voto, em 1952, disse-o de outro modo: "... o fato de ser a coisa destinada ao Serviço Público não faz com que o concessionário perca sua propriedade". Lembro ainda, na mesma linha de entendimento jurídico, um conhecido parecer de Ruy Cirne Lima sobre uma praça aberta ao uso comum do povo existente em Porto Alegre, diante da Igreja de Nossa Senhora dos Navegantes, que jamais fora incorporada à propriedade pública. Ou, dizendo-o de outra forma, o fato de uma propriedade ou um bem particular ser entregue ao uso comum do povo não os incorpora à propriedade pública. De resto, o que era extraído do Código Civil de 1916 permanece válido também na vigência do novo Código, de 2002.

A rememoração dessas lições se presta à afirmação de que, no caso da concessão de rodovias, instalações e instrumentos integrados à prestação de serviço público são, embora ainda de propriedade do concessionário, e não incorporadas ao domínio público, bens públicos de uso especial. São bens de propriedade privada a serem revertidos ao domínio público apenas no término do prazo da concessão. A propriedade desses bens é do concessionário que neles investiu capital e/ou os adquiriu.

Essa reversão há de ser feita com a indenização das parcelas dos investimentos ainda não amortizados ou depreciados, vinculados a bens reversíveis, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Até o momento em que essa indenização seja procedida, o contrato, embora extinta a concessão, estará a produzir efeitos, não cabendo cogitar-se, até então, do seu encerramento.

Aqueles bens hão de ser revertidos ao poder concedente ao fim do prazo da concessão, mas o encerramento do contrato consumar-se-á apenas mediante e com a solução dos desequilíbrios econômico-financeiros. Isso porque em situações de desequilíbrio incumbe ao poder concedente indenizar o concessionário ou prorrogar o prazo do contrato, desde que sua recomposição não seja possível no prazo original de vigência contratual. Até que isso venha a ocorrer, a relação contratual perdurará, não se operando seu encerramento, ainda que a concessão seja extinta.

Eis, pois, a questão que, desdobrada dessa síntese, se põe: o contrato permanecendo a produzir efeitos, caberia ao concessionário o direito à retenção dos bens nos quais tenham sido por ele feitos investimentos com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido, desde que esses investimentos não tenham sido ainda amortizados ou depreciados? A resposta é, indubitavelmente, afirmativa.

Suponha-se um contrato de concessão de prestação de serviço público cujo objeto compreenda a recuperação, o melhoramento, a manutenção e a conservação de determinada rodovia. Suponha-se, mais, que o prazo da concessão esteja para vencer e o poder concedente recuse a sua prorrogação, pretendendo outorgar concessão da exploração dessa mesma rodovia a terceiro.

Respondida afirmativamente a questão - como há de ser respondida -, a rodovia não poderá, no seu todo, ser prontamente transferida a eventual novo concessionário.

Pois é certo que teríamos então bens públicos de propriedade ainda do primeiro concessionário sendo usados por terceiro, o novo concessionário, para a prestação do serviço concedido. Isso não pode, porém, ocorrer, em face do que dispõem o § 1.º do artigo 35 e o artigo 36 da Lei 8.987/95: a reversão dos bens na extinção da concessão será feita com o pagamento, pelo poder concedente, das parcelas ainda não amortizadas ou depreciadas dos investimentos vinculadas aos bens adquiridos pelo concessionário, com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade da concessão.

Suponha-se que o poder concedente esteja a apostar no perder de vista do prazo dos precatórios. Se for assim, o tiro sairá pela culatra. Pois o concessionário tem o direito de reter, até que efetivamente receba o quanto lhe seja devido, as instalações e os instrumentos integrados à prestação de serviço nos quais investiu - repita-se - com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade da concessão. Insisto em que esses bens são ainda, nessa situação, propriedade do concessionário; não terão sido incorporados ao domínio público.

Situações como essa propiciam primorosos exemplos da distinção que aparta o interesse da administração - interesse público primário - do, sempre passageiro, interesse público secundário, afetado a desígnios de quem exerça temporariamente a função de gerir a res publica.

Deixando de existir a primeira concessão, mas perdurando o contrato, o que se terá, em lugar do quid pro quo, é um despropositado quiproquó jurídico... Eventualmente, até o ponto de, se o empurra-empurra dos precatórios não der certo, a administração ser compelida a desapropriar as instalações e os instrumentos integrados à prestação do serviço, para entregá-las a um novo concessionário.