Quando o jurista Luiz Edson Fachin foi indicado pela presidente Dilma para a vaga aberta no supremo tribunal Federal com a aposentadoria precoce do Ministro Joaquim Barbosa, estranhei que ele tenha se anunciado partícipe de um grupo de "juristas que têm lado" na campanha presidencial de 2010, em apoio à eleição de Dilma.
Juristas "que têm lado" não deveriam estar no Supremo, aleguei então, inclusive porque Fachin notabilizou-se por defender politicamente as ações do MST, o que seria, na minha opinião, influência negativa nos seus julgamentos no Supremo.
Disse então que Fachin deveria explicar que história era aquela de "ter lado" e que deveria se comprometer com a independência em relação ao governo petista, explicando qual a diferença daquele Fachin de 2010 para o hoje indicado ao STF.
Desde então, Fachin não para de se explicar e já garantiu aos senadores que não tem nenhum compromisso com o PT, que é a favor da propriedade privada, que não é amigo de Stédile, que não é a favor da bigamia, e assim por diante, em muitos casos contrariando frontalmente seus escritos e seus depoimentos.
Sais apoiadores chegaram a comparar sua situação com a de Ayres Britto, que, nomeado por Lula em 2003 após ter sido filiado e candidato do PT a deputado portou-se com independência no mandato, tendo sido um dos protagonistas do julgamento do mensalão.
O exemplo parece pertinente, mas as circunstâncias políticas são diferentes das de 2003. Ser filiado ao PT naquela ocasião significava, pelo menos na teoria, ser honesto politicamente, estar em busca de política com decência. Ayres Britto foi coerente com aqueles princípios, o que mudou foi o significado de estar ligado ao PT. Estar nesse lado hoje, para a maioria da sociedade, é estar no lado errado.
Mesmo sem ser filiado ao partido, Luiz Edson Fa-chin tem atuação política muito próxima de uma ala radical do petismo que está sendo contestada cada vez com mais intensidade pela sociedade brasileira, e que já não tem o apoio da maioria do Congresso.
O apoio do tucano Álvaro Dias é dessas atitudes provincianas que não deveriam ser levadas em conta. Não há dúvida de que Fachin tem notório saber, e o apoio de associações do Direito e da Academia só fortalece essa verdade. Mas não é isso o que preocupa o Senado.
O STF é um Poder cuja composição deve obedecer a determinado equilíbrio político e institucional, não podendo ser capturado, pura e simplesmente, por indicações unilaterais do Executivo. Daí a importância do Senado, para contrabalançar o peso político da vontade da Presidência.
E, se é natural que Dilma possa indicar alguém afinado com suas preferencias ideológicas ou políticas, deve-se considerar natural que o Legislativo, representado pelo Senado, exerça controle e avalie, discricionariamente, a dimensão política de uma nomeação.
Para tanto, dispõe do conceito de conduta ilibada e gaza da prerrogativa inviolável do voto secreto em plenário. Cabe ao Senado apreciar e definir soberanamente esse pressuposto constitucional para o cargo de Ministro do STF.
Se compete ao Senado definir o que seria a conduta ilibada que a sociedade espera de um magistrado da mais alta Corte do país, é possível que semelhante definição obedeça a critérios elásticos e atenda ao ambiente político-institucional de determinado momento histórico.
Cabe ao Senado avaliar todos os aspectos subjetivos que envolvem a personalidade e a trajetória profissional do indicado ao STF. Por tais razões, o indicado precisa demonstrar cabalmente independência e autonomia. Não se pode ignorar que, tanto quanto a Presidência, o Senado participa ativamente da escolha do Ministro do STF, e não está vinculado politicamente à deliberação de Dilma, ou às opções ideológicas do PT.
Mais ainda quando há concreto descumprimento da lei por Fachin, a atuação na advocacia privada concomitante com a de procurador do Estado. Ele fez concurso para promotor no PR com regras da lei estadual que permitia ao promotor atuar como advogado.
Mas tomou posse no início de 90, quando a Constituição estadual já havia mudado em 89, e proibia o exercício da advocacia por promotores. Não há como justificar, na lei, a sua atitude e a de quantos outros agiram desse modo. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pode considerar a proibição indevida, mas é a lei estadual que deve prevalecer, não a tese da OAB.
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