FOLHA DE SP - 09/09
Provas apresentadas pela JBS deveriam ser anuladas? SIM
ELEMENTOS APONTAM PARA A NULIDADE - LUÍS HENRIQUE MACHADO
A Operação Lava Jato tem levado o debate sobre a ciência do direito aos mais variados ambientes. O país ganha cada vez mais quando cidadãos, mesmo de outros ramos, propõem-se a debater e entender os magistrados, promotores e advogados.
Tornar o sistema de Justiça acessível a todos passa, obrigatoriamente, pela disseminação de informações sobre o funcionamento e a aplicação da lei.
Neste momento, é motivo de indignação para parte da população a possibilidade de anulação das provas colhidas a partir da delação da JBS celebrada com o Ministério Público Federal. No entanto, a utilização sem a devida atenção à lei pode gerar danos ao sistema normativo, ao se admitir materiais ilícitos no processo.
Importante frisar que já existem elementos suficientes que apontam para a nulidade. O fato de o ex-deputado Rodrigo Rocha Loures ter sido filmado pela polícia sem a autorização do Supremo Tribunal Federal (STF) configura a obtenção de prova ilícita.
A Lei das Organizações Criminosas (12.850/2013) não deixa dúvidas ao estabelecer a necessidade de comunicação prévia ao magistrado para se autorizar a ação controlada. No caso concreto, a lei não foi obedecida.
Em outro episódio do caso JBS, Joesley Batista gravou clandestinamente o presidente da República, Michel Temer. Joesley agiu na qualidade de agente provocador, solapando o princípio da não autoincriminação. Já existem, inclusive, precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos vedando a postura da pessoa que provoca o outro interlocutor com o intuito de se obter uma dada resposta.
É válido esclarecer que a anulação das provas e a invalidação do acordo de colaboração são questões juridicamente distintas -uma não implica a outra.
Para anular a prova, é necessário comprovar o vício no momento de sua produção. Em outra mão, para que o acordo e os benefícios sejam revogados, os delatores devem, por exemplo, mentir ou omitir fatos ilícitos que tenham praticado.
Há ainda fatos que, se confirmados, levarão à necessidade de invalidação. É o caso, por exemplo, de notícias sobre o ex-procurador Marcello Miller, que, ainda no exercício da função e por solicitação da JBS, teria direcionado a elaboração da proposta de acordo.
Confirmada essa hipótese, Miller cometeu, em tese, crime de advocacia administrativa, além de atos de improbidade. Já os delatores responderiam por tráfico de influência, o que ocasionaria a cassação de seus benefícios, sem prejuízo da prova coletada.
No entanto, se, além disso, ficar comprovado que o ex-procurador, ainda no cargo, orientou Joesley a gravar o presidente Temer, viria à tona o caso em que um particular atuou como agente infiltrado, podendo culminar, novamente, na nulidade da prova.
De acordo com a lei 12.850/2013, somente agentes do Estado podem exercer a função investigativa, sendo inadmissível infiltração por meio de criminosos confessos.
E o pior: sem prévia autorização judicial, o que contaminaria toda a cadeia de material produzido, por força da teoria conhecida como "os frutos da árvore envenenada", já reconhecida pela jurisprudência do STF.
Por fim, resta dizer que, apesar do clamor popular e da cobrança pela manutenção das provas produzidas pela JBS, é importante ressaltar que elas não são insuscetíveis de controle jurídico. Afinal, não se faz justiça fechando os olhos para a lei, tampouco para a Constituição.
LUÍS HENRIQUE MACHADO, doutor em processo penal pela Universidade de Humboldt (Alemanha), é advogado criminalista
Provas apresentadas pela JBS deveriam ser anuladas? NÃO
DOCUMENTOS CONTINUAM VÁLIDOS - GUSTAVO BADARÓ
A revelação do conteúdo da longa e estarrecedora conversa de Joesley Batista e Ricardo Saud, além de profunda indignação social, gerou importantes discussões jurídicas. Se o acordo firmado entre eles e a Procuradoria-Geral da República já parecia profundamente injusto, pela generosidade dos benefícios, agora torna-se alvo de fortíssimo ataque, com muitas manifestações pela sua anulação.
O que acontecerá, porém, com as provas já produzidas por Joesley Batista? Para responder a essa pergunta, é preciso fazer a distinção entre anular um acordo e descumpri-lo.
Depois, devemos diferenciar as espécies de provas produzidas pelo delator: de um lado, documentos por eles fornecidos; de outro, as declarações por ele prestadas.
A delação premiada tem uma natureza contratual, com obrigações recíprocas para ambas as partes. Diante da importância do seu conteúdo, a liberação de sua eficácia jurídica depende de uma prévia verificação.
Firmado o acordo, caberá ao juiz analisar a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do mesmo. Caso contenha cláusulas ilegais ou seja, por exemplo, obtido mediante coação, o juiz não o homologará e seu valor jurídico será nulo.
Por outro lado, sendo homologado, há um reconhecimento judicial de sua validade, o que não se confunde com o valor probatório da palavra do delator e das provas por ele produzidas, que deverão ser valoradas pelo magistrado, ao final do processo.
Mesmo depois de validado, é possível a anulação do acordo de delação premiada, desde que se descubram fatos novos, normalmente anteriores à sua homologação, que o tornem ilegal.
Situação diversa é aquela em que um acordo homologado é descumprido por uma das partes. Inadimplida uma ou mais cláusulas, a validade não será afetada. O acordo não se tornará nulo. A consequência será, para a parte que o violou, a perda do direito aos benefícios previstos.
Se for comprovado que Joesley Batista e Ricardo Saud mentiram, deixando de revelar todos os fatos criminosos de que tinham conhecimento, o próprio acordo prevê que perderão a imunidade processual antes concedida.
Poderão ser investigados e processados pelos atos por eles praticados, em relação aos quais, até então, não puderam ser perseguidos criminalmente. Caso condenados, não terão qualquer atenuação de suas penas.
Mesmo nesse caso, todas as provas fornecidas pelos colaboradores inadimplentes continuarão válidas.
Além de o acordo assim o prever, elas foram obtidas de forma lícita, sem violar lei processual ou material. Aliás, foram espontaneamente fornecidas por eles.
Todavia, é importante fazer uma distinção: os documentos (comprovantes de transferências bancárias, contratos, recibos de doações etc.) continuam plenamente legítimos e com a mesma importância para demonstrar a verdade dos fatos.
As declarações de Joesley Batista e Ricardo Saud também continuam legais, tanto na parte em que confessam seus crimes quanto naquelas outras em que acusam terceiros.
Neste último aspecto, contudo, ainda que formalmente válidas, seu peso probatório será praticamente nenhum. Os colaboradores terão seus acordos rescindidos porque mentiram.
Emitiram nota pública reconhecendo que faltaram com a verdade. O teor escandaloso das conversas revela que são pessoas capazes de qualquer coisa para obter benefícios pessoais. Quem acreditaria neles?
GUSTAVO BADARÓ, advogado, doutor em direito pela USP, é professor livre docente de direito processual penal na mesma universidade
Provas apresentadas pela JBS deveriam ser anuladas? SIM
ELEMENTOS APONTAM PARA A NULIDADE - LUÍS HENRIQUE MACHADO
A Operação Lava Jato tem levado o debate sobre a ciência do direito aos mais variados ambientes. O país ganha cada vez mais quando cidadãos, mesmo de outros ramos, propõem-se a debater e entender os magistrados, promotores e advogados.
Tornar o sistema de Justiça acessível a todos passa, obrigatoriamente, pela disseminação de informações sobre o funcionamento e a aplicação da lei.
Neste momento, é motivo de indignação para parte da população a possibilidade de anulação das provas colhidas a partir da delação da JBS celebrada com o Ministério Público Federal. No entanto, a utilização sem a devida atenção à lei pode gerar danos ao sistema normativo, ao se admitir materiais ilícitos no processo.
Importante frisar que já existem elementos suficientes que apontam para a nulidade. O fato de o ex-deputado Rodrigo Rocha Loures ter sido filmado pela polícia sem a autorização do Supremo Tribunal Federal (STF) configura a obtenção de prova ilícita.
A Lei das Organizações Criminosas (12.850/2013) não deixa dúvidas ao estabelecer a necessidade de comunicação prévia ao magistrado para se autorizar a ação controlada. No caso concreto, a lei não foi obedecida.
Em outro episódio do caso JBS, Joesley Batista gravou clandestinamente o presidente da República, Michel Temer. Joesley agiu na qualidade de agente provocador, solapando o princípio da não autoincriminação. Já existem, inclusive, precedentes da Corte Europeia de Direitos Humanos vedando a postura da pessoa que provoca o outro interlocutor com o intuito de se obter uma dada resposta.
É válido esclarecer que a anulação das provas e a invalidação do acordo de colaboração são questões juridicamente distintas -uma não implica a outra.
Para anular a prova, é necessário comprovar o vício no momento de sua produção. Em outra mão, para que o acordo e os benefícios sejam revogados, os delatores devem, por exemplo, mentir ou omitir fatos ilícitos que tenham praticado.
Há ainda fatos que, se confirmados, levarão à necessidade de invalidação. É o caso, por exemplo, de notícias sobre o ex-procurador Marcello Miller, que, ainda no exercício da função e por solicitação da JBS, teria direcionado a elaboração da proposta de acordo.
Confirmada essa hipótese, Miller cometeu, em tese, crime de advocacia administrativa, além de atos de improbidade. Já os delatores responderiam por tráfico de influência, o que ocasionaria a cassação de seus benefícios, sem prejuízo da prova coletada.
No entanto, se, além disso, ficar comprovado que o ex-procurador, ainda no cargo, orientou Joesley a gravar o presidente Temer, viria à tona o caso em que um particular atuou como agente infiltrado, podendo culminar, novamente, na nulidade da prova.
De acordo com a lei 12.850/2013, somente agentes do Estado podem exercer a função investigativa, sendo inadmissível infiltração por meio de criminosos confessos.
E o pior: sem prévia autorização judicial, o que contaminaria toda a cadeia de material produzido, por força da teoria conhecida como "os frutos da árvore envenenada", já reconhecida pela jurisprudência do STF.
Por fim, resta dizer que, apesar do clamor popular e da cobrança pela manutenção das provas produzidas pela JBS, é importante ressaltar que elas não são insuscetíveis de controle jurídico. Afinal, não se faz justiça fechando os olhos para a lei, tampouco para a Constituição.
LUÍS HENRIQUE MACHADO, doutor em processo penal pela Universidade de Humboldt (Alemanha), é advogado criminalista
Provas apresentadas pela JBS deveriam ser anuladas? NÃO
DOCUMENTOS CONTINUAM VÁLIDOS - GUSTAVO BADARÓ
A revelação do conteúdo da longa e estarrecedora conversa de Joesley Batista e Ricardo Saud, além de profunda indignação social, gerou importantes discussões jurídicas. Se o acordo firmado entre eles e a Procuradoria-Geral da República já parecia profundamente injusto, pela generosidade dos benefícios, agora torna-se alvo de fortíssimo ataque, com muitas manifestações pela sua anulação.
O que acontecerá, porém, com as provas já produzidas por Joesley Batista? Para responder a essa pergunta, é preciso fazer a distinção entre anular um acordo e descumpri-lo.
Depois, devemos diferenciar as espécies de provas produzidas pelo delator: de um lado, documentos por eles fornecidos; de outro, as declarações por ele prestadas.
A delação premiada tem uma natureza contratual, com obrigações recíprocas para ambas as partes. Diante da importância do seu conteúdo, a liberação de sua eficácia jurídica depende de uma prévia verificação.
Firmado o acordo, caberá ao juiz analisar a regularidade, a legalidade e a voluntariedade do mesmo. Caso contenha cláusulas ilegais ou seja, por exemplo, obtido mediante coação, o juiz não o homologará e seu valor jurídico será nulo.
Por outro lado, sendo homologado, há um reconhecimento judicial de sua validade, o que não se confunde com o valor probatório da palavra do delator e das provas por ele produzidas, que deverão ser valoradas pelo magistrado, ao final do processo.
Mesmo depois de validado, é possível a anulação do acordo de delação premiada, desde que se descubram fatos novos, normalmente anteriores à sua homologação, que o tornem ilegal.
Situação diversa é aquela em que um acordo homologado é descumprido por uma das partes. Inadimplida uma ou mais cláusulas, a validade não será afetada. O acordo não se tornará nulo. A consequência será, para a parte que o violou, a perda do direito aos benefícios previstos.
Se for comprovado que Joesley Batista e Ricardo Saud mentiram, deixando de revelar todos os fatos criminosos de que tinham conhecimento, o próprio acordo prevê que perderão a imunidade processual antes concedida.
Poderão ser investigados e processados pelos atos por eles praticados, em relação aos quais, até então, não puderam ser perseguidos criminalmente. Caso condenados, não terão qualquer atenuação de suas penas.
Mesmo nesse caso, todas as provas fornecidas pelos colaboradores inadimplentes continuarão válidas.
Além de o acordo assim o prever, elas foram obtidas de forma lícita, sem violar lei processual ou material. Aliás, foram espontaneamente fornecidas por eles.
Todavia, é importante fazer uma distinção: os documentos (comprovantes de transferências bancárias, contratos, recibos de doações etc.) continuam plenamente legítimos e com a mesma importância para demonstrar a verdade dos fatos.
As declarações de Joesley Batista e Ricardo Saud também continuam legais, tanto na parte em que confessam seus crimes quanto naquelas outras em que acusam terceiros.
Neste último aspecto, contudo, ainda que formalmente válidas, seu peso probatório será praticamente nenhum. Os colaboradores terão seus acordos rescindidos porque mentiram.
Emitiram nota pública reconhecendo que faltaram com a verdade. O teor escandaloso das conversas revela que são pessoas capazes de qualquer coisa para obter benefícios pessoais. Quem acreditaria neles?
GUSTAVO BADARÓ, advogado, doutor em direito pela USP, é professor livre docente de direito processual penal na mesma universidade
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