ESTADÃO - 16/08
O que preocupa não é o número de decisões que as ultrapassam, mas os precedentes abertos
Em meu último artigo discuti o papel contramajoritário defendido para o Supremo Tribunal Federal (STF) por alguns de seus ministros, como forma de conferir efetividade à Constituição em matéria de direitos fundamentais e assegurar os direitos das minorias contra Parlamentos e governos eleitos com base na regra da maioria. Terminei indagando se seus ministros são mais preparados do que parlamentares e governantes para filtrar demandas sociais. Suscitada por uma nova e talentosa geração de constitucionalistas, que enfatizam a força normativa dos princípios jurídicos e defendem a ponderação como método de interpretação das leis, essa discussão envolve questões importantes, das quais destaco quatro.
A primeira diz respeito às implicações institucionais da criação judicial do direito. Quando dispositivos constitucionais têm a forma de princípios, que são indeterminados por natureza, como definir critérios minimamente objetivos para interpretá-los, conjugando legitimidade com segurança do direito? Ao ampliar os poderes político-normativo dos juízes, as intervenções extensivas permitem aos tribunais expandir seu campo de atuação, o que tende a criar tensões institucionais.
A segunda questão trata do alcance da representatividade do regime democrático. Por causa do poder econômico no financiamento eleitoral, de pressões corporativas e da apropriação de verbas públicas por certos grupos, esses sistemas não representariam a vontade majoritária da população – entendem os neoconstitucionalistas. Com isso os partidos estariam cada vez mais desconectados da sociedade civil, levando-a a encarar a política com indiferença e desconfiança. Assim, ao invalidar um ato do Legislativo, o STF neutralizaria os vícios de representatividade agindo de modo contrarrepresentativo – concluem.
A terceira questão parte do déficit democrático da representação política. Segundo os neoconstitucionalistas, a crise de legitimidade do Legislativo permitiu a expansão do Judiciário, levando-o a se tornar mais sensível aos anseios sociais do que os canais encarregados de promover agregação de interesses e tomar decisões coletivas. Assim, a sociedade se identificaria menos com os parlamentares e mais com os magistrados, que seriam imunes ao populismo.
A quarta questão trata do que chamam de “substantivação” do conceito de democracia. Para eles, a democracia não se limita à regra de maioria e ao papel legislativo dos Parlamentos, implicando um aumento do peso político do Judiciário. Se os Parlamentos são legitimados pelo voto, a Justiça seria legitimada por um processo discursivo ao fim do qual são explicitadas as razões das decisões tomadas – afirmam. O problema é que, ao recorrer muitas vezes a argumentos extrajurídicos e a juízos de oportunidade não deduzidos das leis interpretadas, os juízes podem construir regras distanciadas das diretrizes gerais da ordem legal. E quanto mais se apegam a princípios e doutrinas muito amplas, mais tendem a extravasar os limites dos casos concretos sub judice. Com isso o Judiciário deixa de operar com base na legalidade e imparcialidade, convertendo-se numa instituição que decide com critérios políticos – e a politização judicial implica parcialidade e protagonismo.
Esses argumentos são polêmicos, por entreabrirem uma visão romantizada das virtudes da magistratura e da Justiça. Faz sentido a afirmação de que juízes podem ter, com base no título de Excelência, mais representatividade que quem ascendeu a um cargo legislativo ou executivo com base no voto popular? É aceitável e democrático que um grupo de juízes possa tomar decisões morais e fundamentais em nome de todos ou criar leis que a maioria dos cidadãos terá dificuldades para mudar? Por mais problemas de representatividade que apresente, o Legislativo permite críticas, protestos e vetos, atuando como um mecanismo de desocultação, vigilância e impugnação. São características opostas às do Judiciário, cujos membros sacralizam o princípio da autoridade, cultivam um discurso incompreensível para os leigos e não admitem críticas. O boneco que imitava um ministro do STF, por exemplo, foi classificado pelo presidente da Corte como “inaceitável atentado à credibilidade do Judiciário”.
Alguns neoconstitucionalistas advertem para a arrogância a que os magistrados estão sujeitos. Mas o fazem com indulgência, lembrando que, enquanto parlamentares têm mandatos e muitas vezes negociam favorecimento a interesses particulares em troca de financiamento eleitoral, juízes não precisam fazer concessões, por terem garantia da vitaliciedade. Alegam ainda que, como o acesso à corporação se dá por concurso, os juízes viriam de diferentes segmentos sociais, o que lhes daria a representatividade para interpretar melhor a vontade da sociedade.
Esses argumentos pecam pela excessiva idealização da magistratura, como se seus membros fossem anjos, arcanjos e querubins. Dizer que o STF é essencial para a democracia é correto. Alegar que ele pode corrigir omissões dos outros Poderes também é correto. Afirmar que sociedades complexas exigem formas abertas de raciocínio jurídico, estimulando os juízes a incorporar em suas decisões o respeito ao princípio da dignidade humana, é correto. Reconhecer que o STF assume algum protagonismo quando enfrenta problemas de antinomias jurídicas é aceitável. Mas enfatizar que interpretações contramajoritárias e contrarrepresentativas dão “potencialidades civilizatórias” aos juízes é temerário. Principalmente se lembrarmos as conversas telefônicas em que um ex-presidente da República cobrava alinhamento político de ministros que indicou para o STF ou do número de magistrados que o CNJ já afastou por desvio de função. Entre os neoconstitucionalistas, há quem diga que são poucas as decisões do STF que ultrapassaram a “fronteira aceitável” do bom senso e do respeito à Constituição. Não é o número dessas decisões que preocupa, e sim os precedentes abertos.
É professor titular da Faculdade de Direito da USP e professor da Fundação Getúlio Vargas (GVLAW)
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