A pena e a reparação do dano - EDUARDO SAAD-DINIZ

VALOR ECONÔMICO - 05/11


O julgamento do mensalão no Supremo Tribunal Federal (STF) enfrenta agora a fase de questionamento da "utilidade" da imposição de uma pena aos cidadãos, para quê serve então "fazer Justiça". Antes de aplicar as condenações, no entanto, talvez seja preferível conhecer os valores a partir dos quais será construída a decisão, motivo por que o colegiado cresce em importância para afastar o subjetivismo decisório e a ânsia por tutelar a carência de Justiça dos brasileiros sem maiores reflexões.

Embora ainda esteja pouco precisa a noção de utilidade que tem orientado o julgamento, já é possível observar a reparação dos danos causados como resposta "útil", de tal forma que a compensação dos prejuízos causados pelos condenados tem despontado como uma terceira via alternativa para a resolução dos casos penais.

É verdade que a compensação dos danos pode estimular uma reconciliação dos mensaleiros com a população. A alternativa à pena recorreria à inteligência das relações de direito privado, que incidem diretamente no benefício e na vantagem percebida com a prática das condutas proibidas. Além de afetar a capacidade econômica do condenado, demonstrando-lhe que o crime não compensa, com essa terceira via se crê coroar o caráter subsidiário da intervenção penal, aceito pela maioria dos penalistas. Mas será que a reparação do dano bastaria como um equivalente da culpabilidade?

Se alguém provoca um prejuízo a outro de forma criminosa, causa uma perturbação na sociedade. Espera-se dele então que, na qualidade de cidadão, possa restabelecer os danos que foram causados, como se pudesse transitar na sociedade de uma ação perturbadora para uma construtiva. Isso não significa, contudo, que a pena possa ser igual à reparação.

Reparação se propõe a restabelecer a relação entre autor e vítima, e por isso expõe o direito penal ao risco de mera proteção da vítima. A pena tem um propósito um pouco mais amplo. Propriamente, a imposição de um mal a quem comete o crime, sem que necessariamente possa ser verificada a utilidade imediata à vítima. O sentido da pena é um pouco mais delicado para a compreensão da vida em sociedade do que o simples cálculo e restituição das perdas.

A imposição da pena evidencia um "plus", uma "mais-valia de sentido" para além das relações entre autor e vítima. Importa a toda a sociedade, e por isso mesmo é que a pena pode ser entendida como supra-individual, criando espaços para que a sociedade possa restituir a perturbação causada, com uma justa distribuição da liberdade entre os indivíduos que cometem os delitos e aqueles que sofrem como vítimas.

Desde esses parâmetros de fundamentação da pena, é provável que se possa compreender as condenações do mensalão de forma diversa. A terceira via das reparações do dano parece contribuir apenas superficialmente para a efetivação de um modelo de prevenção à corrupção no Brasil. É no mínimo duvidoso que se admita a pretensão de equivalência entre os limites de legitimação da pena e a multa patrimonial. Mesmo porque os fatos se deram há quase oito anos. Quer dizer, oito anos em que o dinheiro circulou no mercado, o que faz da reparação uma ilusão bem pouco funcional à efetiva construção do direito penal.

Já citado neste espaço, Michael Pawlik critica muito fortemente a arbitrariedade de se manter as normas penais a qualquer custo. Caberia ao direito penal zelar pela manutenção das condições de liberdade real dos indivíduos na sociedade e, segundo Pawlik, quem se priva dessa responsabilidade ao realizar uma conduta típica, afeta o projeto comum da "liberdade pelo direito", rompendo a solidariedade e o próprio papel de cidadão. Assim como o direito penal é um pesado instrumento estigmatizante, pode ser também pensado como instrumento que cria condições de liberdade aos indivíduos. Além dos vínculos entre as relações privadas e a norma penal, está por se definir no Brasil um importante marco regulatório da estabilidade do ordenamento e da confiança nas relações jurídicas.