Mal-estar constitucional, lá e aqui - CONRADO HÜBNER MENDES

O ESTADÃO - 04/07


Durante os últimos meses, o debate público nos Estados Unidos foi tomado por enorme ansiedade em relação ao destino da reforma da saúde aprovada no início da gestão do presidente Barack Obama, a chamada Obamacare. O clima tenso era compreensível, afinal estava na mesa da Suprema Corte a decisão sobre a constitucionalidade do mais ambicioso pacote legislativo do atual presidente, que amplia o alcance de planos de saúde à população excluída de qualquer rede de solidariedade social.

O desafio jurídico a essa lei, bem verdade, nasceu desacreditado. Não havia, segundo especialistas à esquerda e à direita, nem bom argumento nem jurisprudência sólida que o sustentasse. Não havia sequer um histórico relevante de crítica jurídica, política ou econômica ao instrumento legal questionado no caso: a obrigatoriedade da compra de plano de saúde por aqueles em condições financeiras para tanto, de forma a custear os mais pobres. Ao contrário, tal instrumento foi por um tempo defendido pelo próprio partido de oposição, que agora o ataca, e implementado no Estado de Massachusetts pelo então governador republicano Mitt Romney, atual candidato presidencial.

Apesar da precária qualidade jurídica dos argumentos contra a lei, o passado recente da Suprema Corte não recomendava otimismo excessivo. Existia forte receio de que, após mais de três décadas de guinada conservadora da corte, a decisão consolidasse o renascimento repaginado da "era Lochner", período entre 1880 e 1930 em que a Suprema Corte, a título de proteger a propriedade e a liberdade, derrubou duas centenas de leis que buscavam regular a economia e reduzir desigualdades sociais. Somente veio a se render, já em meados da década de 1930, por ocasião do New Deal e das ameaças quase frontais que recebeu do presidente Roosevelt.

Para alívio daqueles que se beneficiam mais diretamente da Obamacare, isso não aconteceu. A Suprema Corte considerou constitucional a mudança no sistema de saúde e encerrou um capítulo dessa dura luta política. A decisão por 5 votos a 4, contudo, surpreendeu por outra razão: entre os votos da maioria estava o do juiz presidente, John Roberts, fiel integrante do bloco de juízes conservadores desde que chegou à corte por nomeação do presidente Bush (filho). Uma quebra inesperada da coalizão. Para alguns analistas, Roberts teria dado um golpe de mestre, por pelo menos três razões: primeiro, economiza energia política da corte quando o confronto com os outros Poderes poderia ser excessivamente explosivo; segundo, atenua a imagem de que as divisões internas da corte simplesmente espelham a polarização partidária, em prejuízo da imparcialidade; e terceiro, pavimenta ardilosamente o caminho para que a Suprema Corte aprofunde, agora com reputação supostamente revigorada, o projeto de um Estado mínimo na economia, máximo na segurança, indiferente às minorias e moralista nos costumes.

O que se pode aprender com este episódio? Do ponto de vista jurídico, de fato, ele não tem muito que nos dizer. A jurisprudência constitucional americana, ademais, deixou de ser inspiradora há pelo menos 30 anos. Ou melhor, afora o célebre período entre as décadas de 1930 e 1960, em que corajosamente liderou uma massiva expansão de direitos civis e políticos, essa corte não foi exatamente um modelo de proteção de direitos iguais. Nem mesmo o velho costume brasileiro de reverência à Suprema Corte americana, que remonta a D. Pedro II e ainda repercute entre alguns ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), justifica grande atenção a este caso.

Entretanto, o episódio não deixa de oferecer algumas lições. Primeiro, do que não fazer: a Suprema Corte americana é um caso exemplar, no pior sentido, de contaminação partidária da função jurisdicional. Apesar da surpreendente posição de Roberts, as decisões da corte em casos polêmicos continuam a replicar, de maneira previsível e sistemática, o embate entre republicanos e democratas. Num cenário assim, o ideal da supremacia da Constituição, ou de uma norma que paire acima do confronto cotidiano entre governo e oposição, torna-se uma ingênua mistificação ideológica que, no longo prazo, pode corroer a autoridade da corte. A segunda lição, decorrente da primeira, diz respeito à forma de lidar com essa volátil moeda da reputação institucional. Para proteger-se contra aquela contaminação e preservar sua imparcialidade, tanto real quanto aparente, uma suprema corte precisa de estratégia, algo que ainda incomoda suscetibilidades jurídicas mais puristas.

O caso do mensalão, a ser julgado pelo STF em agosto numa grande força-tarefa institucional, é uma dinamite política semelhante. Cabe ao tribunal desarmá-la com cuidado. Não houve, na história recente do STF, transferência mais clara do choque entre governo e oposição para um caso judicial. Eventuais condenações ou absolvições podem fazer a diferença não apenas para os respectivos réus, mas para as eleições seguintes. Correta ou não, essa crença já influencia muitos cálculos e escolhas táticas dessa corrida municipal.

Independentemente do que decidir, seria importante que o STF desse especial atenção a convencer o público de sua imparcialidade. Neste momento delicado, as declarações públicas polêmicas, a hiperexposição na mídia, os encontros informais ou festivos com advogados e políticos interessados no caso, dentro ou fora das instalações do tribunal, tornam-se muito mais sérios do que simples deslizes individuais. Cortes, além de interpretar o Direito, disputam jogos de poder. Sua autoridade não é um dado, mas uma conquista. Erros estratégicos diminuem sua capacidade de se fazer respeitar. Uma suprema corte desmoralizada, enfim, ameaça a força da própria Constituição. É esse o tamanho da responsabilidade de cada um dos ministros.